《物權(quán)法》第一百八十一條規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度,是《物權(quán)法》的一項重要創(chuàng)新。浮動抵押增加了可供擔保的資產(chǎn)范圍,有利于企業(yè)融資。實務(wù)中許多國際銀行參與的融資中已經(jīng)在使用浮動抵押。但是,由于浮動抵押制度剛剛設(shè)立,無論從立法層面,還是實際操作層面,均存在很多不確定的地方。
抵押權(quán)中最重要的效力順位問題,在浮動抵押制度中是不明確的,對于《物權(quán)法》第一百九十九條是否適用于浮動抵押,立法者和司法者持不同意見:人大法工委編輯的相關(guān)書籍認為,《物權(quán)法》不以浮動抵押、固定抵押區(qū)分抵押效力,同一財產(chǎn)既有浮動抵押、又有固定抵押的,其受償順序應(yīng)適用第199條的規(guī)定,即:登記在先者優(yōu)先;登記者優(yōu)于未登記者;均未登記的以債權(quán)比例受償。而最高法院編輯的相關(guān)書籍則認為,在浮動抵押的抵押物確定之前,固定抵押的效力優(yōu)先于浮動抵押;在確定之后,浮動抵押優(yōu)先于此后設(shè)立的固定抵押。這種不明確性導(dǎo)致我們很難判斷在同一財產(chǎn)上不同抵押的效力并采取相關(guān)措施,比如,在設(shè)備購買融資中,如果企業(yè)的此類動產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定了浮動抵押,新購進的設(shè)備是否可用作設(shè)備本身購買的融資擔保,其效力是否高于之前的浮動抵押?在《物權(quán)法》下并不明確。其他不確定的問題包括:固定抵押和浮動抵押的效力順位是否可以由當事人約定,同一財產(chǎn)是否可以設(shè)定多次浮動抵押,效力順位是怎樣的等等。
另外一個重要但不明確的問題是如何進行浮動抵押登記。如,《動產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定《動產(chǎn)抵押登記書》應(yīng)當載明“抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬”。那么,是否對抵押物的任何變動(如新購入或賣出)都要進行變更登記?這樣就違背了動產(chǎn)浮動抵押本身簡易靈活的性質(zhì)。人大法工委編輯的相關(guān)書籍給出了不同的意見:“抵押人以其全部財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押的,只需要在登記時注明以全部財產(chǎn)抵押,即對抵押財產(chǎn)作概括性描述,不需詳列抵押財產(chǎn)清單。以部分財產(chǎn)抵押的,則需要列明抵押財產(chǎn)的類別”。由此,實踐操作的問題將成為浮動抵押制度實施一個亟待解決的問題。
第三個值得關(guān)注的問題是抵押財產(chǎn)確定后再行處置抵押物的問題。抵押物確定化后,按一般抵押的要求,抵押人不能再處置抵押物,對處置的,抵押權(quán)人有追及力。但是,按照《物權(quán)法》第196條,一旦發(fā)生規(guī)定的情形,抵押物便確定化,不需要抵押權(quán)人提出要求,但實務(wù)中,在發(fā)生第196條規(guī)定情形后(如發(fā)生“債務(wù)履行期屆滿,債權(quán)未實現(xiàn)”)抵押人通常會繼續(xù)處置財產(chǎn),如果抵押權(quán)人行使追及權(quán),則交易安全就無法得到保障。此外,本條與《物權(quán)法》第189條(關(guān)于浮動抵押不能對抗善意第三人的規(guī)定)的關(guān)系也有待進一步明確:抵押物確定后,如有善意第三人支付合理價款取得抵押財產(chǎn),該善意第三人是否仍然是不可對抗的;抵押權(quán)人的追及力是否可包括這一部分處置的價款或應(yīng)收賬款。
不過,盡管有上述問題,對于存貨等普遍被認為可以用于浮動抵押的財產(chǎn),銀行在實務(wù)中如果無法用傳統(tǒng)的方法設(shè)定擔保,仍應(yīng)該積極使用浮動抵押,該等抵押的效力應(yīng)該是比較確定的。至于上面所提及的問題,可以通過合同以及其他安排減小或消滅該等問題可能帶來的風險。